Medidas
Cautelares.
3. Naturaleza de las medidas cautelares.
- Ámbito de las medidas
cautelares.
- Características
- Clasificaciones.
- Efectos de la medida
preventiva en relación al solicitante.
- Medidas cautelares en el
derecho comparado.
- Bibliografía.
Concepto.
Etimológicamente,
la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención,
disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas
tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a
aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho.
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas
cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con
ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de
hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que
consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del
deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de
las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis
actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de
entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas
palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal
derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para
adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos,
en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un
sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que
gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona
que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron
reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque
el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la
colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del
actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a
resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder
para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado
para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la
litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni
destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en
el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar
un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la
prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las
"Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El
Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en
donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del
emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía
perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido
conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la
cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual
versa la litis. Así mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de
Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español antiguo,
como se sabe, eran de general aplicación en Venezuela durante la Colonia; y en
tiempos de la Gran Colombia regían las pragmáticas, órdenes, decretos y
ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las
Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete
Partidas; tal lo disponía de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la
cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la República; ésta
Ley tampoco previo de modo especial las medidas
preventivas: las, dejó sujetas a la legislación española, salvo la disposición
que preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores
con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, o
dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesión de bienes, que era una
especie de arraigo. Ya Venezuela en función de República dictó en 1836 el
primer Código Procesal, el cual contenía un título denominado "De las
Incidencias"; en este Título se comprendían las excepciones dilatorias,
recusación de funcionarios, competencias, secuestro judicial y arraigo,
tercerías, cesión de bienes y de la espera y quita. Esta disposición del Código
arandino vino a servir de base a la futura legislación procesal sobre medidas
preventivas. Al efecto, es bueno observar que exigía, para que se pudiera
conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos,
constancia de la deuda u obligación por medio de información sumaria; la
medida podía pedirse en cualquier estado de la causa y procedía:
1 °) cuando había temor de que el demandado pudiera
ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no
tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el marido malgastara la dote u
otros bienes de su mujer; 3°) cuando pedía el hijo desheredado por su padre o
madre la parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba entre
coherederos sobre la herencia; 5°) en el caso de que sea dudosa la posesión de
la cosa litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa, reclamen la
propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente auténticos; y 7°)
cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere
apelada por éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus
frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, podía pedirse cuando se
temiera la ausencia o fuga del demandado y consistía en la obligación de éste
de presentar bienes propios o una fianza por el valor de la cosa demandada,
hipotecándolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión;
pero el demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del
juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la República
Se establecía también en el Código de Aranda el
derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se
suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestación de fianza a
satisfacción del actor.
El código de 1873, efectuó sensibles modificaciones
en la materia de las medidas preventivas de aseguramiento, que son las de
secuestro judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del Secuestro Judicial,
arraigo y afianzamiento" y agregó que el secuestro o embargo judicial se
podía pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o
después de la litis contestación y, que constara el derecho aunque sea
por declaración de testigos.
En la
enumeración de los casos en que procedía esta medida se hicieron también
modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o bien, si el demandado lo
fuera por la cosa raíz que está gozando sin haber pagado el precio o se fueren
a secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se
encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en bienes equivalentes
del demandado. El Código del 73 fue derogado por el de 1897, el cual
cambió la denominación del Título sobre la materia, asi: "De la
incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la
Tercería".
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las
excepciones dilatorias, que había dejado en el Título de las incidencias el
legislador del 73 e introdujo el calificativo de precautelativas y quedó
expresa la intención de no considerar como incidencia la Tercería. Al modificar
el Código del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la
medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre
de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la
tercería". Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra
precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar
agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles".
Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también
sufrió cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio
de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se
reclame"; de este modo el fumus bonijuris o sea la presunción
fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la
constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente,
hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que
regula el procedimiento para la obtención y ejecución de las medidas cautelares
en el Código de Procedimiento Civil vigente (1987), son relevantes
conceptualmente y sistemáticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su
aplicación, evitando asi, las lagunas legales que se producían en el
ordenamiento anterior, tal como se irá evidenciando a lo largo del presente
trabajo.
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las providencias cautelares se diferencian de la
acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son
provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial
posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es
la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, vanalizando
sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un
aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras
decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto
subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales
que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el
criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les
pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de
la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia.
"Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una
verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de
la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de
éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son
cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de
cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o
bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador
de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de
cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas
dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en
una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no
nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia
única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como
tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares
—valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las
ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de
éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o,
preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares.
En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no
son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición
ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador?
CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que
permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas,
determinables a base de
criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha
de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio
ideológico: no en la cualidad
(declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los
efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y
concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las
providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido
que ellas no son nunca fines en
sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad
también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual
—si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan
el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más
fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo
intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos
elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña
la significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad de
CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de
la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo
diría aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio
principal futuro (Cf. ut infra
N° 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y
eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos
—subsidiariedad, adjetividad, vicariedad—, que al igual que el término
instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.
Son tres los
elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero,
anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor
o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente
de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la
administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y
atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.
Objeto de las medidas
cautelares.
Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma
inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la
garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la
composición definitiva (Carneluttí).
Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los
efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o
preordenación.
Para Couture, la finalidad de las medidas
cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el
objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden
preventivo: evitar la especulación con la malicia.
Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una
eventual resolución judicial.
Podetti indica que "las medidas cautelares son actos
procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para
asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de
personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o
no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o
de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".
La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se
inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio
publicístico.
Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es
"impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es
el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en
este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque
ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter
cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy
parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del
concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico
procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en
principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar,
estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas
dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función
jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en
nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático
sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las
que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución
forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con
efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una
servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, remozando la
doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, hacía
esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas
cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente al hablar de la
naturaleza jurídica, CALAMANDRE1 ha demostrado la independencia de su esencia
de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo
tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía
procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas. Resulta
necesario ratificar, su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y
declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el
proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y
ejecución.
Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cumplimiento de las
obligaciones alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2° del
art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida cautelar, porque su
función es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama
aun cuando la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de
la obligación alimentaria. El legislador ha preferido correr el riesgo de que
durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo
cual ocurre si a la postre resulta que el demandado no está obligado a pagar
alimentos, otorgando de inmediato la manutención necesaria a los menores.
Ahora bien, los restantes ordinales del artículo
citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de
la ejecución ya actualizada, que pignoran los bienes del obligado,
ateniéndolos al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto
sucesivo, de modo de recabar bienes para pensiones a vencerse y asegurar su
entrega periódica al beneficiario. Estas medidas sí son de naturaleza
cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial definitiva del
derecho alimentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste, no
en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la necesidad
de afectar nuevos bienes.
Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de amparo, restitutorio
y prohibitivos que establece nuestro Código de Procedimiento en las querellas
interdíctales, son medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del
tercer grupo de la clasificación de CALAMANDREI antes señalada.
La estructura de los juicios posesorios consta de
dos partes: la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraña un
juicio de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela, del derecho del
querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas
partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que ha traído la
controversia, la confirmación o revocación del decreto interdictal primitivo.
Este decreto primitivo dirime la relación jurídica
de fondo y satisface el derecho reclamado pero provisionalmente, porque
está supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por sí mismo en
definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada la gravedad de sus
efectos— la certeza de los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y
786 CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente
requieren una presunción grave, y suponen un simple juicio de probabilidad
(35).
El decreto de interdicción provisional a que se
refiere el artículo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida del
tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la
pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el
momento en que el fallo definitivo de interdicción, que pone fin al
procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre los
bienes y represente al entredicho. También resuelve provisionalmente la litis
el caso sumamente interesante del artículo 125 del mismo Código, que permite al
tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los cónyuges, o bien de
oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los
esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de
tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo
que decida definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulación.
Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de
que habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de tutor, pro
tutor y suplente de éste; y en lo referente también, a la posesión provisional
de los bienes del declarado ausente, de que habla el artículo 426 CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo
provisional de la litis en los actos de fijación del lindero provisional en el
juicio de deslinde, y ocupación previa en el procedimiento de expropiación por
causa de utilidad pública o social. La fijación del lindero provisional la hace
el juez con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las
partes, motivado por la única circunstancia de haberse actualizado el peligro
de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes.
La oposición supone la conversión de la fase
ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas
formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción
definitiva de la prestación amerita una solución, también jurisdiccional, pero
interina, que disipe la incertidumbre e inseguridad jurídica bajo las cuales se
encuentra el propietario demandante, y ¿por qué no?, los colindantes que han
sido llamados al juicio.
La ocupación previa que establece el artículo 51 de
la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satisface
igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la del expropiante, y
siempre en desmedro o a costa del expropiado.
En el presente caso de medida cautelar, como en
todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material del
demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que,
a su vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la
necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al
previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el
expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que sea procedente la
ocupación previa es necesario que la autoridad judicial califique de urgente la
ejecución de la obra de utilidad pública, enumeradas en el articulo 11 ejusdem,
y se verifique la previa consignación del monto del avalúo y del reconocimiento
judicial, el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que
deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble.
Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupación provisional,
son asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a
asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una sentencia
intrínsecamente justa.
Además de la característica esencial de las medidas
cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen
otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido
y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se
convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no
obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de seguida
veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su
relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas
de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre
cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las
medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada,
para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.
Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares
están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos
abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto
procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no
permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las
providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que
tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la
subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la
primera" (17), es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una
consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de
ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en
virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro
efecto determinado de carácter permanente.
Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo
anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal:
temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso
finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es
sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el
vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al
servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un
juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su
existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente
utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ (20), para designar esta característica,
nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más
fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se
refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen
carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse
en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o
sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un
juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra No
64) una manifestación del carácter de Judicialidad. Esta característica permite
también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra
No 23).
Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas
dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus,
según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida
que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la
mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un
ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del
procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará el
monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre
los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las
exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de
ésta se supondrán ¡goales a la pretensión del actor, en base a la presunción de
procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del
proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no
debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia (22). De esto
se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que,
conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es,
sin embargo modificable. peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos
de depósito no guardan relación con su valor.
La variación más radical es la revocación, que puede
suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al
actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le
dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente
por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al desestimar la
pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;
b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las
causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente
de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta
adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas
típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la
ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo
que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia
definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la
medida de contracautela (art. 589 CPC).
Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de
eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y
rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente
suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación
entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la
celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y
hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a
hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia
intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la nece-saria
ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La cuasa
impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la
administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable
ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de
la pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela
preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su
origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias
cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la
satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte
solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto
pasivo, según veremos posteriormente (Cf. infra No 72). Este
carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la
simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la
superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del
derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta
que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del
solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un
centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es
respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua después.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que
se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto
precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva
o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar
retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver
en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario
hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin
embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la
celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional
del principio
Bilateralidad
de la audiencia.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas
preventivas ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de ambos es
suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo tiene establecido el
legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitación para
.obtener el decreto v ejecutar la providencia.
No debe entenderse que la característica de urgencia de las providencias
cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun
cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de
insolvencia en el caso de las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1 099
C.Co.), en modo alguno se puede inferir que sea la intención de la ley exigir
la prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la
urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en el concepto de
medida cautelar (24).
De derecho
estricto: Las normas
cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto
tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías
personales (individuales, sociales, económicas y polí-ticas) que prevé la
Constitución Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio
conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio
pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art.
254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así
en el que tiene carácter provisional revocable.
Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y
la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la
jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la
eficacia de la administración de justicia (Cf. infra No 34).
Es así como la CSJ ha establecido que "las
medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo
lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación
amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la
restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas
son de derecho singular y como tales de interpretación restringida v su
aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se encuentre
expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona.
Esta nota característica de las medidas cautelas
reside ahora fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez a los fines
de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la
taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N°
28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar
general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio. El carácter
discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero
del art. 588 CPC, según el cual "el tribunal podrá autorizar o
prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que
tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando
la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza
para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o
racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC).
La
jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad
tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la solución
satisfactoria, también en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra
N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto discrecional). La limitación al
derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango
constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten
judicialmente, con la fundamentación probatoria nece-saria, las medidas
conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo
siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la
proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque
sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de
un derecho).
No puede limitarse el poder discrecional del juez en
sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como medidas
preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o
analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y
no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en uso del poder
discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el Wbestand de
una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque
la utiliza como modelo o referencia para la solución del caso concreto (Cf. por
ej. las dos soluciones concretas que proponemos infra núms. 39-a y
52-a).
En
la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación. Unos limitan
las medidas cautelares a las providencias que actúan una función jurisdiccional
eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con
fines preventivos, independientemente de la función declarativa, ejecutiva o
constitutiva.
En el primer grupo se inscribe, la clasificación de
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia práctica para discernir el
tipo de ejecución que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de
vista teórico —dice— se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a
que la obligación sea; 1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De dar cosa
específica:
2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no
hacer"(26).
Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una
obligación de dar una suma de dinero, el procedimiento de ejecución es el más
dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos
que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa
especifica, el mandamiento de ejecución consiste en entregar la cosa a quien
tiene derecho sobre ella, según 'la sentencia (art. 528 CPC). La prevención en
las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble carácter, según se
pretenda evitar la magnificación del daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts.
785 y 786 CC) o garantizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529
CPC y 1.266-1.268 CC).
COUTURE las
clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro conocimiento, que no tienen ni
suponen ninguna coerción; su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo
las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas
pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución
provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un
riesgo previsible. Cita como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo
del inmueble, interdicción del deudor, administración judicial de la comunidad
o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima
facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente
a requerimiento del titular, aun cuando —según dice— no exista riesgo (periculum
in mora), como consecuencia del derecho real o de crédito; da como ejemplos
el embargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución anticipada,
cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento.
Su carácter cautelar reside en que es una forma
preventiva de colación, supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas
cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado
de cosas existente para evitar el daño que implica la modificación: no
anticipan la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos,
prohibición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva; f) medidas de
contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las únicas decretables
en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes según su opinión) del
acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal
porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas
se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado.
La división que hace ALSINA consta de cuatro grupos;
a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una prueba a los
efectos del juicio ordinario, v.g., la constatación de un hecho por peritos,
deposición de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a ausentarse.
Son las medidas de puro conocimiento de que habla
COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa
(embargo preventivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y
gravar, anotación —registro— de la litis, intervención judicial —nombramiento
de depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas de las que, en su
ausencia, pudiera resultar un daño irreparable: separación de los cónyuges,
alimentos provisorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace
del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no
pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definición en este grupo es
eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo,
característica de las medidas cautelares en general; d) la caución que se exige
para obtener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias,
como es el caso de fianza para constitución de embargo.
La
clasificación de GOLDSCHMIDT comprende cuatro especies: 1°, el embargo
preventivo que tiende al asegura-miento de la ejecución forzosa de créditos en
metálico o susceptible de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho
—según expresa— de garantía pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no
con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en
embargo definitivo susceptible de ejecución. 2°, las medidas provisionales que
tienden a asegurar la ejecución futura de cualquier exhibición o devolución de
cosas, cesión de inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor. 3°,
medidas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación provisional
de una situación de hecho, que de no regularse tendría consecuencias
irreparables, como es el caso de posesión, protección de bienes en interdictos,
uso de servidumbres, retención, separación provisional de los cónyuges en
divorcio. 4°, las medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades
primarias, mediante una condena provisional a prestaciones periódicas o por una
sola vez, y comprende los casos de alimentos, litis-expensas, gastos de
atención médica.
PODETTl, al comentar el Código mendocino adoptó una
clasificación tripartita: medidas que tienden al aseguramiento de la ejecución
forzosa; medidas que persiguen el mantenimiento de un estado de cosas o la
seguridad e integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los
interesados (Medidas para asegurar la paz); y, medidas que tienden a satisfacer
necesidades primordiales o preservar de daño a la persona o a los bienes. La
primera especie coincidía con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con
la tercera y con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto
tipo de la clasificación de GOLDSCHMIDT.
No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado
su división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular
una sistematización sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia
v finalidad), en tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1°)
medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y
b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2°) medidas para
asegurar elementos de prueba; 3°) medidas para asegurar personas, a) guarda
provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes" .
Esta clasificación tiene significativa importancia
práctica para los efectos de realizar una sistematización legislativa. La
clasificación de CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el
contrario, una significación doctrinaria, en la medida que se refiere a los
medios que se utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y
ejecución).
La
clasificación que hace CALAMANDREI en su citada obra Introducción al estudio
sistemático de las providencias cautelares, que, a más de lo dicho también
es finalista como necesariamente ha de ser toda clasificación de las medidas
cautelares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o menor medida los
citados anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada uno de ellos
la relación de instrumentalidad hipotética o genérica que presentan con la
providencia principal.
Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.
a) El primer grupo es el de las "providencias
instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro
proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas
probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después en el
eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias
instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman
parte del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo
si existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítese en todas las
divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los casos de justificativo para
perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las
dos notas características: preservación de una prueba y relación directa al
juicio de conocimiento.
Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de
medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada
de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algunos medios de
defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacerse
con las garantías del contradictorio mediante la citación previa de la parte
contra quien se va a hacer valer esa prueba en el futuro juicio.
b) El segundo grupo comprende las providencias que
sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzosa,
impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos
típicos son nuestras medidas preventivas.
Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal
o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida v su final en el
remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena.
Dentro de él separamos dos fases completamente
diferentes:
La
de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la sentencia
definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas
del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio,
estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente,
que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea
cumplido.
c) Constituyen el tercer grupo las providencias
mediante las cuales se dirime interinamente una relación controvertida en
espera de que a través del proceso principal posterior se perfeccione la
decisión definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razón de
ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el
retardo, daño referido más a la persona misma que a sus bienes.
Un ejemplo lo
hallamos en los interdictos de amparo, restitutorio y prohibitivos, en cuanto
al decreto primero, provisional.. Su mayor peculiaridad consiste en que satisface
provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los otros
tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las providencias cautelares de
este tercer grupo y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente
(ut supra No 3), consiste en la relación de instrumentalidad,
o concretamente en la provisoriedad. Ambas son satisfactivas de la relación
jurídico-material, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en
definitivas.
d)
Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya denominación
revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte
del juez de una caución; la prestación de la cual se ordena al interesado como
condición para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos
medidas de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas
(contracautela) o para neutralizarlas (cautela sustituyente).
Decíamos anteriormente que las medidas preventivas
tienen por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa, y que
incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho de propiedad, aun
cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo.
Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de
la medida? En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido
el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un
suscinto juicio de apreciación, se entabla una relación entre el solicitante de
la medida y los bienes que han quedado
circunscritos con la ejecución, de tal manera que la situación jurídica
del solicitante no es indiferente para con esos bienes.
Esta es una relación con un contenido concretamente
finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, porque el propósito
de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos
están preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se
actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación
del juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a
accionar la tutela jurídica preventiva del Estado, acorde con la función
conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconocimiento explícito
que da la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una medida
preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del
derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar
una determinada situación, independientemente de la futura y eventual satisfacción
efectiva de su derecho material. La tutela preventiva no supone el uso,
disfrute, disposición o posesión de los bienes, sino tan sólo la afección
exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por sí es una prerrogativa
única para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor.
Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los acreedores, para convertirse
en la prenda específica del acreedor-prevenido.
En base a lo dicho podemos observar que existe una
gran similitud, aunque no plena identidad, entre los efectos de la prenda, y el
derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La
pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración inmobiliaria (anticresis)
producen también un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al
afectarlos a la satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin
desplazamiento es similar en sus efectos a la prohibición de enajenar y gravar,
y la prenda con desplazamiento al embargo y secuestro. Desde luego que existen
diferencias entrabas figuras: la prenda, como se sabe, es una garantía
convencional, en tanto que la medida preventiva es una "garantía"
(garantía jurisdiccional cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la
ley; el contrato de prenda no prevé sustitución unilateral del objeto por otro
y la medida preventiva sí prevé el procedimiento para neutralizar sus efectos;
pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de
ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.
Obsérvese además' que el contrato de prenda y la
medida preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan
por ciertas para que puedan permanecer a través del tiempo sus propios efectos.
Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf. supra N°
23), hace notar la similitud que existe entre las medidas cautelares y esos
derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una relación de
instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la
acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de derecho cautelar. Y
expresa que el 'secuestro' y la pignoración se diferencian en lo que ocurre
antes: en virtud de la pignoración, ya antes de ella ha nacido el título
ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer todavía en un
momento posterior .
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el
derecho de preferencia del ejecutante en prevención no es una prenda en
todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el
punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos
denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el
origen de donde nace o en virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de
la acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar
con preferencia a cualquier otro crédito (Cf. art. 549 CPC).
Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción
judicial de un inmueble por causa de la prohibición de enajenar y gravar o el
embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda",
pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector entiende el
sentido traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho
preferente, de origen no convencional, a la satisfacción de un derecho de
crédito con el valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce
adicionalmente el efecto de interrumpir la prescripción del crédito cuya
cautela se pretende, a tenor del artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la
interrupción del lapso trienal de perención de la instancia, puesto que
"no comporta la intención de activar la continuación del proceso principal
hacia su finalización" .
Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento
Civil Venezolano.
Etimológicamente, la palabra medida, en la
acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez,
equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En
el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador
ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su
derecho.
También se las ha denominado como
precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las
diferencias semánticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de
evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del
adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en
la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a
su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva
su pretensión, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o
por que de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su
responsabilidad procesal.
Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento
jurídico, están previstas en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código
de Procedimiento Civil vigente.
Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adj etiva dispone
que se decretarán por el Juez sólo cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo (Periculum in mora);
En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que
la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un
peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye
lo que se ha dado en llamar pericnlum in mora. Así, la jurisprudencia
señaló que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida
precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso
más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".
Para alejar este temor o peligro de insatisfacción,
que no podría ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un
interés actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender
con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención previa a la
resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus
bonis iuris).
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se
reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya
del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que
sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél
derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la
legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o
e! juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la
definición de Poithiery de Domat. El primero dijo, que era "el
juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa
mediante la consecuencia deducida de otra".
Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce
de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se
busca la prueba". Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en
estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia
probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra ley que la presunción debe
ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un
indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o
inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar
o deducir y el demostrado exista "un enlace preciso y directo conforme a
las reglas del criterio humano".
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto,
como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible,
corresponde a la soberana apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana
ha considerado graves, las presunciones "capaces de hacer impresión sobre
una persona razonable", pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en
que la presunción, tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez
suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está
probado el derecho que se reclama en el proceso. La ley, pues, solo exige un
mínimum de probanza, por lo que, huelga todo comentario cuando la obligación
demandada o "el derecho que se reclame" esté plenamente probado.
Suponemos de la redacción legal, que el Código de Procedimiento Civil, solo
comprende en ese mínimum a las presunciones no establecidas por la ley,
por lo que, si emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse únicamente
en los casos en que se acepta la prueba testimonial, conforme lo dispone el
artículo 1.399 del Código Civil; fuera de este supuesto la presunción quedará a
la prudencia del Juez.
Asi pues, las presunciones, para que puedan
satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser
suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia
del derecho que se reclama. Las presunciones hominis, son de tres
clases: levísimas, leves y graves; en las primeras, la convicción que arrojan
es tan débil, que sería un error inducir o deducir de ella un hecho cierto; en
las segundas, ya la deducción es más probable y en las terceras, las
deducciones son muy verosímiles. Por eso, nuestra Ley, en materia de medidas
preventivas, para que puedan acordarse, lo que ha querido es que, al menos,
exista una presunción del derecho que haga muy verosímil su existencia.
Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre
presunción grave del derecho que se reclame, mediante el estudio
comparativo de la disposición vigente con la de los Códigos anteriores. Este
precepto en nuestra legislación procesal, nació en el Código de Procedimiento
Civil de 1836, el cual dispuso qué en cualquier estado de la causa se podía
acordar el secuestro o embargo judicial en los casos que previo, pero cuando
constara la deuda u obligación, a lo menos por información sumaria.
Creyó, seguramente, el legislador de 1853, que era
de exigir poco al conformarse con una información sumaria, para acordar una
medida de tanta importancia como el embargo de bienes y de allí que al
modificar la IV, Título II de dicho Código del 36, exigiera mejor constancia
del derecho que se reclamara, para acordar las medidas preventivas mencionadas,
y al efecto, preceptuó entonces que la deuda u obligación, constara por documento
público o privada reconocido, o por confesión de parte, o por justificación de
testigos hecha con citación de la parte contraria.
En cambio, el
Código de 1863 fue más benigno y así solo requirió para acordar el secuestro o
embargo judicial, que la deuda resultara probable, le bastó la
presunción leve. De su parte el Código de 1873 se conformó con la constancia
del derecho, aunque sea por declaración de testigos, cuando esta prueba es
admisible. Los Códigos de 1880,1897 y 1904 en nada cambiaron la situación;
fue el de 1916, el que estableció el requisito de la constancia por un medio de
prueba que constituya a los menos presunción grave del derecho que se
reclame. Parece que se abusó de la
constancia por medio de la declaración de testigos y el legislador de 1916
quiso que hubiera más firmeza en la convicción que debe tener el Juez sobre el
derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley procesal venezolana quiere, pues,
que haya prueba plena del derecho, o al menos, que el juez tenga un fuerte
convencimiento de su existencia.
El legislador de 1916 volvió sobre los pasos del de
183 6, porque a pesar de la redacción, esta ley exige la constancia del
derecho, por los medios de prueba legales, pero en cuanto a las presunciones de
hombre o sean las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las
levísimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es bueno aclarar que,
la medida preventiva no tiene como condición tanto la existencia del derecho
cuanto la apariencia del derecho. Como dice Calamandrei: "Por lo
que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se
limita a todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar
la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal:
en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea,
para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades,
se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido
favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esa
cognición sumaria sobre l'a existencia del derecho tiene pues, en todos los
casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solamente
cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis
corresponde a la realidad ..."
La Doctrina Nacional agrega además como requisitos
para su procedencia, que debe existir un juicio pendiente. Respecto a este
punto, no obstante parecer obvia tal condición, hay que recordar que en otras
legislaciones se prevén medidas preventivas incluso antes de comenzar el juicio
(ver Derecho Comparado). Por último, se exige que la petición encaje dentro de
los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil. La
parte que solicita la medida debe comprobar los extremos de ley para su
procedencia, esto es, el Periculum in mora, y el Fumus bonis iuris.
El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez
limitará las medidas ........ a los bienes que sean estrictamente necesarios
para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los
bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez
limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda
precisión. Este articulo, que sustituye
al 731 del CPC derogado, es mas completo ya que prevé las consecuencias de un
exceso en los bienes que resulten afectados por la medida aplicada, en cuyo
caso el solicitante quedará obligado a correr con los gastos que cause el
depósito de los bienes que serán liberados por el Juez al comprobarse el
exceso, también deberá pagar las erogaciones que s 3 hagan por el traslado de
los susodichos bienes al lugar donde fueron tomados y en general, los
necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban al momento de
practicar la medida (Art. 592 CPC).
Cabe preguntarse lo que sucedería si el único bien
disponible objeto de la medida tiene un valor económico superior al monto de lo
solicitado en la medida, salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en
cada caso concreto, el Juez tendría que ponderar si dicha diferencia es de tal
magnitud que debería aplicar la "regla del exceso" o, si por lo
contrario, no considerarla. De conformidad con el Artículo 587 del CPC,
"Ninguna de las medidas..... podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean
propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el
Artículo 599".
Si bien la redacción del artículo no deja lugar a dudas,
en la Doctrina Nacional, observamos posiciones encontradas, por una parte,
RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene que "El embargo y la prohibición de
enajenar y gravar pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y
las acciones, pero en todo caso el efecto impeditivo de la enajenación va
orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. ¿Por qué motivo?.
Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad
del ejecutado (Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra persona no se
pueden rematar ,.."
Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del
criterio que tales medidas pueden recaer sobre bienes que estén en posesión
del demandado, al igual como lo disponía el Código derogado en su artículo 382,
ya que-sostiene el autor-debe considerarse que el embargo de bienes muebles
debe realizarse sobre bienes que estén en posesión del deudor ya que
ella equivale a la propiedad, abona su posición aseverando que
corresponderá al tercero que se oponga a la medida probar lo contrario.
Ambos autores coinciden en que el Artículo 587 es
aplicable al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar mas no al
secuestro, por cuanto en esta última medida, existe una presunción de propiedad
del solicitante o. que tiene un derecho in reñí en relación a ella, por
lo cual busca asegurar la integridad del bien o bienes objeto de la medida, por
lo que, en el caso del secuestro, sólo se requiere la posesión.
El Derecho comparado latinoamericano comprende
ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos de un modo general. Estas medidas son la
anotación de la litis, la inhibición general de bienes y la prohibición de
innovar.
La primera de ellas está prevista en el art. 229 del
Código Procesal de la Nación (Argentina) en los siguientes términos:
"Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que
pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el
Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda
hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del
juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la
sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer
constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al
ejercicio de una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o
reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se
califique a ésta de anotación de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa
inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles
adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ", según se ve, vgr.,
de los efectos que asigna a la demanda registrada de separación de bienes el
art. 177 CC. Nuestro Código Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también prevé la
anotación de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de
simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta,
ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero
ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos
efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposición
legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley de
Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación registral del
secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando.
La
inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal
argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en
que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado,
podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes,
la que se deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes
suficientes o se diere caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá
efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se
hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la
legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con
posterioridad". Según expresa RAMÍREZ (42), esta medida "concierne
únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es
posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap.
L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que
proceda su decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del
deudor.
Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en
particular, sólo establece un derecho concurrente con los demás demandantes que
en el futuro solicite igual inhibición general, según señala in fine la
norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código
arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el
art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido
plena vigencia.
La prohibición de innovar tiene por
objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar
la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho
que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del
litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada
la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven
en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la
controversia (...), asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su
retractividad al tiempo de la demanda" (43). El art. 230 del código
mencionado expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda
clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere
el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o
de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio
de otra medida precautoria".
La prohibición de enajenar y gravar que prevé
nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoríos presenta efectos
similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado
legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con
fundamento en el título registrado que pueda tener (Gf. itifra N° 39a).
En el caso de la legitimación activa, nuestro
artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la contestación de la demanda, con
efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión
de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf.
También art. 145 CPC). Según veremos posteriormente al hacer la reseña
histórica de nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33), la tendencia
de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición de innovar
en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los
términos de la actual prohibición de enajenar y gravar.
Clases de Medidas Cautelares.
Están previstas en el artículo 588 del CPC, y se
agrupan en cuatro tipos, a saber:
a) El embargo de bienes muebles: Medida
cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un
proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El
embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por
finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio
... (Ossorio).
El embargo es la aprehensión o retención de bienes
muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente.
(Borjas).
El embargo es la retención, secuestro o prohibición
de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u
obligación (Cabanellas).
b) El secuestro de bienes determinados: El
secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio
que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los
interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y
constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el
segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario
las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El
secuestro voluntario se rige únicamente por las disposiciones del Código Civil,
el judicial se rige, además de las disposiciones del Código Civil, también por
las del Código de Procedimiento Civil.
c) La prohibición de enajenar y gravar bienes
inmuebles:
Esta medida no afecta ni perturba de manera
inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por
lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de
manera analógica.
d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas
en el Parágrafo Primero del Artículo 588 CPC, la redacción es bastante
genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se
podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para
acordarlas, el Juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del fumus
bonis iuris y el periculum in mora.
La
finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas
de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de
contenido dinerario o la restitución de algún bien.
Villaroel Rion, Pedro.
Del procedimiento cautelar de la tercería y del
embargo ejecutivo.
Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.
La Roche, Ricardo Henríquez.
Medidas Cautelares.
Centro de estudios jurídicos del Zulia, Maracaibo.
Einstein
Alejandro Morales Galito
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